헌법재판소 위헌땐 특검효력 자체 소멸… 합헌땐 14일 수사 돌입 10일로 예정된 ‘BBK 특검법’의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 결정을 앞두고 헌재의 결정 종류에 따른 특검 수사 운명에 관심이 모아지고 있다.

9일 헌재 관계자에 따르면 헌재는 소원을 청구한 당사자들이 특검법이 헌법에 위배된다고 주장한 내용에 대해 사안별로 위헌성 여부를 가릴 방침인 것으로 알려졌다.

일단 헌재가 헌재가 전면적인 위헌 결정을 내릴 경우 특검의 효력 자체가 소멸되며, 반대로 합헌 결정이 내려진다면 특검은 예정대로 오는 14일부터 최장 40일간 수사를 벌이게 된다.

하지만 헌재가 합헌·위헌 결정으로는 법률 해석 문제를 해결하기 어렵다고 판단해 일부 위헌이나 한정 위헌, 헌법 불합치 등 ‘변형 결정’을 내리면 경우에 따라 문제가 복잡해진다.

현재 법조계 안팎에서는 헌재가 참고인을 법원 영장 없이도 구인할 수 있도록 한 동행명령제(6조)는 위헌소지가 다분해 한정위헌을 선고할 가능성이 높은 것으로 전망하고 있다.

이 경우 해당 조항의 효력이 상실된다는 점 외에 법안 자체의 효력은 그대로 유지되기 때문에 참고인을 강제로 불러 올 수 없게 될 뿐 특검 수사는 계속 진행할 수 있다.

헌재 관계자는 “동행명령제 조항만 위헌 결정이 난다면 위헌 부분을 뺀 나머지 법안 전체의 효력은 그대로 유지되기 때문에 특검 수사 진행 자체에는 문제가 없을 것으로 본다”고 말했다.

그러나 대법원장이 특검을 추천토록 한 조항(3조)을 위헌이라고 선언한다면 7일 청와대가 임명한 정호영 특검이 자격을 상실하게 돼 특검 수사를 진행할 수 없다. 특검법 자체는 존속 가능하지만 별도의 입법 절차를 통해 특검 선정 관련 조항을 바꿔 새로운 특검을 뽑아야 한다.

헌재가 이번 사건의 핵심 쟁점중 하나인 “특검법이 이 당선인 개인을 겨냥한 처분적 법률이어서 위헌”이라는 청구인의 의견을 인용할 경우에는 특검 전체의 활동이 불가능해진다.

형식상으로는 수사 대상을 규정한 일부 조항에 대해 위헌 결정을 내리는 것이지만 실질적으로는 법안의 토대 자체가 무너지는 셈이어서 특검이 사실상 무산될 가능성이 크다.

헌법재판소법도 ‘법률 조항의 위헌 결정으로 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때 법률 전부에 대해 위헌 결정을 할 수 있다’고 규정하고 있다.

한편 헌재의 일부 위헌 결정은 법률의 일부분만을 위헌으로 선언하는 것이며, 한정위헌은 법조문 중 헌법과 조화될 수 없는 부분을 한정해 밝힘으로써 법률의 효력을 유지시키는 결정이다.

하지만 일부 위헌과 한정 위헌은 해당 법률의 한정적 해석과 적용을 통해 위헌 소지가 있는 부분을 배제하기 위한 결정이라는 점에서 실질적으로 동일한 효과를 지닌다는 것이 법조계의 대체적인 시각이다.

헌법불합치는 실질적으로는 위헌이지만 결정 직후부터 법률을 사문화시키는 위헌결정과 달리 일정 기간 법을 존속토록 하는 결정을 뜻한다.

해당 법률을 위헌으로 선언하면서도 즉각적인 무효화에 따른 혼란을 막기 위해 유예기간을 두는 것이다.

헌법불합치 결정이 내려지면 입법 주체인 국회나 행정부는 헌재가 제시한 기간까지 해당 법률을 개정해야 하며, 새 법이 만들어질 때까지 기존 법률은 형식적으로 유지하되 법 개정까지 현행법을 그대로 적용할지 여부는 헌재가 별도로 결정해야 한다.

결국 헌재가 참고인 동행제외에 나머지 조항에 대해 조금이라도 문제를 삼는 ‘변형 결정’을 내릴 경우 대통령 취임때까지의 남은 시간등을 감안할때 실질적으로 특검활동은 불가능해 보인다.

/정병화 기자[email protected]

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