이상돈 교수 “특검 위헌성, 위헌 제기 근거없다”
이창우 변호사“대법원장의 특검 추천 위헌 소지”



이른바 ‘이명박 특검법’이라고 불리는 BBK특검법은 위헌일까?

이상돈 중앙대 교수는 27일 “특검 가지고 위헌성, 위헌이라고 제기하는 것은 근거가 없다”고 일축했다.

반면 서울지방변호사회장 이창우 변호사는 이날 평화방송 ‘열린세상, 오늘 이석우입니다’에 출연 “대법원장이 2인의 특검을 추천하는 것부터가 위헌의 소지가 있는 것”이라는 주장을 폈다.

◇이상돈 교수=먼저 이상돈 교수는 “대법원장이 특검후보를 추천해서 대통령이 임명하는 것이기 때문에 권력분립에 반한다는 건 일단 대통령이 임명하기 때문에 권력분립에 반하는 일은 없다”고 밝혔다.

이 교수는 “과거에도 대법원 장이 추천한 경우는 있었으며, 우리 형사소송법에서도 검사가 불기소했을 경우에 재정신청을 하게 되면 법원이 검찰에 대해서 기소를 하도록 명령을 한다. 그런 경우에 검찰총장이 검사를 지명해서 기소를 한다”면서 “그런 경우도 재판의 공정성은 오히려 사법장이 담보하는 것이지 그것이 결코 법원이 기소를 명령하고 재판한다고 해서 모순이라고 말할 수는 없다”고 강조했다.

그리고 참고인 무죄 추정의 원칙, 과잉금지의 원칙에 대해 이 교수는 “그건 특검과는 관련이 없다. 예를 들면 과거의 특검은 사건인데 이건 이명박 대통령 당선자에 관한 여러 사건을 함께 하는 것”이라며 “미국의 경우에도 클린턴 대통령에 대해서는 주지사 시절의 비리의혹부터 여러 가지 문제를, 스캔들 문제까지 한꺼번에 특검을 2년 이상 한 적이 있다. 그래서 그런 걸 볼 때 특검 가지고 위헌성, 위헌이라고 제기하는 것은 근거가 없다”고 설명했다.

또한 이 교수는 헌법재판소의 헌법소원 심판청구, 효력정지 가처분신청 등에 대해 “일단 이명박 대통령 당선자께서 특검을 수용하겠다고 결단했고, 선거 전에 그런 약속이 있기 때문에 그 입장을 번복해서 헌법재판소에 헌법소원을 청구한다고 생각되진 않는다”고 밝혔다.

특히 이 교수는 “헌법상 대통령은 내란이나 외환죄를 범한 죄 아니면 형사상 소추를 받지 않는다. 이런 부분은 헌법과 BBK 특검법간의 상치되는 면이 있다는 지적에 대해서는 어떻게 생각하느냐”는 질문에 “대통령의 가장 중요한 의무는 국가를 보위하고 헌법과 법률을 준수하는 것이다. 그런데 대통령은 어디까지나 헌법과 법률 아래에 있다. 따라서 임기 중이든 대통령을 떠난 사람이든 간에 헌법과 법률을 위반하게 되면 법적 책임을 져야 된다”면서 “그런 의미에서 우리나라 헌법은 세계 각국 헌법 중에서 대통령이라고 해서 내란, 외환죄에 대해서 형사면책 특권을 둔 나라가 거의 없다. 미국에도 이런 경우가 없다”고 잘라 말했다.

이어 그는 “클린턴 대통령도 재직 중에, 엄연한 현직 대통령이 연방대배심에 가서 선서하고 조사를 받고 그랬다”고 덧붙였다.

그러나 이 교수는 “다만 특검의 결과에 따라 취임 전에 기소를 하고 그럴 경우에 우리 입법을 떠나서 우리 헌법 구조상 대통령을 소추해서 재판할 수 있냐 하는 것에 대해서는 사실상 학자 간에 견해를 달리 하고 있다”며 “그 문제는 상당히 섬세한 문제가 있고 결국은 어떤 공적기관의 유권해석이 있어야 할 것으로 판단이 된다”고 유보적인 입장을 취했다.

그러면서도 이 교수는 “가장 중요한 것은 실체적 진실을 밝히는 것”이라면서 “대통령 면책 같은 것은 예외적인 조항”이라고 강조했다.

이 교수는 또 “만약에 선거법 위반혐의가 드러나서 기소가 된다면 대통령 재직 중이라도 재판이 이루어져야 한다고 보느냐”는 질문에 대해선 “임기가 시작한 대통령에 대해서 임기 전에 소추해서 재판을 할 수 있느냐 하는 문제는 상당히 논란이 있는 부분이나 외국의 예를 보더라도 클린턴 대통령이 대표적인 경우죠. 대통령이 재직 중에도 재판을 받는 것이 업무에 지장을 받는다, 이렇게 말할 순 없다. 다만 우리의 헌법상 애매한 문제가 있기 때문에 단언할 수 없는 것”이라고 말했다.

◇이창우 변호사=그러나 서울지방변호사회장 이창우 변호사는 “먼저 대법원장이 2인의 특검을 추천한다는 점에서 위헌의 소지가 있다”고 주장했다.

이 변호사는 “우리나라 헌법은 삼권을 엄격히 분립하도록 되어 있는데 재판을 하는 사람이 수사를 해서 기소할 검사를 지정하고 또 검사가 수사한 것을 다시 재판하니까 이것은 기소권과 재판권이 하나가 되는 것”이라며 “이것이 우리 헌법에 규정된 삼권분립에 위배되는 것”이라고 설명했다.

그는 또 “참고인 동행명령권도 문제”라며 “특검이 참고인을 동행하자며 끌고 올 수 있다는 것이다. 이것을 참고인 강제구인이라고 할 수 있는데 우리 형사소송법상 피의자도 아닌 제 삼자를 강제로 끌고 올 수 있는 제도는 전혀 없다. 또 피의자도 강제로 끌고 올 경우 반드시 법관이 발부한 영장이 있어야 하는데 아무런 영장 없이 제 삼자를 강제로 끌고 올 수 있다는 이런 것은 분명한 위헌”이라고 말했다.

이어 그는 “이번 이명박 특검법은 이명박이란 특정한 개인을 대상으로 하고 있다. 법률은 일반성이 있고 객관성이 있어야 하는데 특정한 개인을 대상으로 하는 법률을 만든다는 것이 과잉입법이다. 헌법에 과잉입법은 금지된다. 또 하나는 재판기간을 제한하고 있다는 것인데 제1심은 3개월 이내 마치고 2심과 3심은 45일 이내에 마쳐라 이렇게 되어 있다. 이것은 법관이 재판을 할 권리를 간섭한 것”이라고 주장했다.

특히 그는 “헌재에서 특검법이 위헌이라는 결론을 내릴 가능성에 대해서는 어떻게 전망하느냐”는 질문에 “헌법재판소에 효력정지를 신청할 수 있는 사람은 일반 국민이 아니라 이명박 당선자측이다. 이번에 효력정치 신청을 해서 헌법재판소에서 일단 이것을 받아들인다면 특검법이 효력을 발휘할 수 없어 진행이 안 된다. 수사를 할 수 없는 상태가 된다”면서 “헌재에서 위헌결정여부를 할 때 까지 특검을 시행할 수 없다. 그렇게 되면 헌재가 위헌여부를 결정하는데 상당한 시일이 걸린다. 대통령 취임일은 2월25일로 예정되어 있다. 그렇게 되면 2월25일을 넘길 가능성이 많다. 대통령은 헌법상 내란과 외환 경우를 제외하고는 재직중 형사상 소추당하지 않는다. 2월25일을 넘겨서 헌재에서 결정하게 되면 사실상 이 법률은 폐기될 그럴 상황이 되고 실효성이 전혀 없게 된다”고 강조했다.

/이영란 기자 [email protected]

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