(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

사인이 행한 ‘비밀녹음’과 ‘비밀촬영’은 어떤 효용과 무슨 문제가 따르는가?

탐정(업)은 특정 문제의 해결에 유용한 정보나 단서, 증거 등 자료를 수집하는 일을 주로 하는 사람이자 그런 업이다. 이러한 자료 수집 활동 가운데 ‘증거가 될 만한 것을 찾아 확보하는 일’을 채증(採證)이라고 하며, 탐정의 대표적인 채증 수단으로 ‘녹음과 촬영’이 있다. ‘증거 수집’은 어떤 업무보다 적법절차가 강조되고 있는 분야라는 점에서 ‘채증’은 누구나 함부로 하여 효용을 거둘 수 있는 그런 일이 아니다.

이에 이 장에서는 사인(私人, 탐정 등)의 채증 활동 즉 ‘녹음과 촬영’은 어떻게 이루어져야 법률상 증거능력을 인정 받거나 조리(條理, 사회통념)상 증명력을 평가 받을 수 있을 것인지 등에 대해 판례와 학설을 중심으로 살펴보고자 한다.

☞지면 관계로 오늘은 ‘녹음 편’만 실고, ‘촬영 편’은 다름 주(제11회)에 실기로 한다.

1. 사인(탐정 등)이 ‘녹음’을 하는 궁극적 목적

사인이 녹음이나 촬영 등 채증 활동을 하는 궁극적인 목적은 아래와 같다.

① 형사소송이나 민사소송(이혼이나 손해배상청구) 등에 사용될 증거 확보
② 수사기관에 ‘수사의 단서’ 또는 ‘수사상 참고사항’을 제공하기 위해
③ 특정 사안 또는 특정인에 대한 관찰 자료 축적
④ 사실관계를 명료히 이해·보존하고 일상생활에서 기억의 한계를 보완하기 위해

2. 일반적으로 ‘녹음’이 필요한 경우

사인(탐정 등)이 녹음을 고려해야 할 경우는 일반적으로 아래와 같다.

① 중요한 제안이나 약속, 양해, 용서, 합의, 결정 등을 번복 또는 변심이 우려될 때
② 중요한 회의 결과에 대한 왜곡 등 해석상 다른 견해가 나올 우려가 있을 때
③ 업무 관련 지시나 통지, 소집, 연락을 하였음에도 알지 못했다고 할 경우에 대비
④ 공익 제보 및 고발 등에 유용할 단서가 풍설로 나돌 때 이를 ‘증거화’하기 위해
⑤ 분쟁이나 불륜 관련 소송에 있어 이를 뒷받침 할 물적·인적 증거가 부족할 때
⑥ 무자료 거래 시 향후 불이행에 대비하기 위해(구두 계약, 채권·채무 관계 등)
⑦ 위임장, 유언장 등 중요 서류를 분실했을 때 이를 대체할 증거가 필요할 때

3. ‘감청 및 비밀녹음’ 금지 규정(통신 및 대화비밀 보호 4대 규정을 중심으로)

통신비밀보호법은 ‘통신 및 대화비밀 보호’를 위해 아래와 같은 네 가지 규정을 두고 있다.

① [통신 및 대화비밀의 보호] ‘수사기관 등이 합법적인 절차에 따라 행하는 감청 외의 감청은 금지한다’(제3조 1항, 위반 시 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지).
② [통신 및 대화비밀의 보호] ‘누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다’(제3조 1항, 위반 시 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지).
③ [타인의 대화비밀 침해금지] ‘누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다’(제14조, 위반 시 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지).
④ [불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지] ‘불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다’(제4조).

다만, 범죄수사(법 제5조) 또는 국가안보상 필요한 경우(법 제7조)에 한해 감청을 제한적으로 허용한다고 규정하고 있다(법 제3조 1항 하단).

이 법에서 말하는 ‘감청(監聽)’이란 전기 통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록(기록 또는 녹음)하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(통신비밀보호법 제2조7호).

☞감청과 녹음 관련 여러 유사용어 정리

◦ ‘불법감청’과 ‘도청’, ‘도감청’
수사기관 등이 합법적인 절차에 따라 행하는 감청 외의 감청은 수사기관이 하건, 사인(私人, 탐정 등)이 하건 모두 ‘불법감청(不法監聽)’이 되며, 이러한 불법감청을 ‘도청(盜聽)’이라 한다. ‘불법감청’은 법률 용어이지만 ‘도청’은 사전적(辭典的) 용어라 하겠다. ‘도감청(盜監聽)’이란 도청과 감청을 아울러 이르는 말이다.

◦ ‘녹음’과 ‘채록’, ‘녹취’, ‘녹취록’
‘녹음(錄音)’이란 소리를 녹음기 등에 넣는 것(취입) 또는 그렇게 기록한 소리를 말하고, ‘채록(採錄)’이란 감청을 통해 음향·문언 등을 채집하여 그것을 기록 또는 녹음하는 것을 의미하며, ‘녹취(錄取)’란 방송 따위의 내용을 녹음하거나 녹음한 것을 글로 옮겨 기록하는 일(녹음을 채취하는 일)을 말한다. 녹음한 대화 내용을 글로 옮겨 적은 것을 ‘녹취록(錄取錄) 또는 녹취서(錄取書)’라고 한다.

4. 사인이 행한 비밀녹음의 증거능력 여부(판례를 중심으로)

(1) ‘비밀녹음’의 증거능력이 인정되는 경우

1) 대화 당사자 중 일방이 비밀녹음을 한 경우
통신비밀보호법 제3조 제1항은 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 청취하지 못한다’라고 규정하고 있어 대화에 참여한 당사자는 타인의 관계가 아니므로 그 대화를 비밀녹음한 경우는 통신비밀보호법에 위배되지 아니하며 또한 증거능력이 있다(대법원1997.3.28. 선고 97도240 판결, 대법원2008.3.13.선고 2007도10804 판결).

*대화당사자로서 상대방의 동의 없이 이루어진 녹음을 공개하는 행위가 형사상 문제 될 것은 없지만 경우에 따라 헌법상 보장하고 있는 음성권이나 사생활을 보호 받을 권리 침해를 사유로 하는 민사상 손해배상 책임이 발생할 수 있다(대판 2023다317007 판결, 서울중앙지법 20223.2.10.선고 2022가단 5015109 판결 참조)

2) 3인간의 대화에 있어 그 중 한사람이 그 대화를 녹음한 경우
통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다’의 의미는 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 그 타인들 간의 대화를 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 즉, 3인간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에는 다른 두 사람의 발언은 그 녹음 자에 대한 관계에서 ‘타인간의 대화’라고 할 수 없기 때문에 위법이 아니며, 또한 증거능력이 있다(대판 2006.10.12., 2006도4981).

*다만, 세 명 이상의 대화 중 내가 포함되지 않은 발언을 몰래 녹음하는 행위는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화‘를 도청한 불법에 해당 한다는 점에 유의해야 한다.

(2) ‘비밀녹음’의 증거능력이 부정되는 경우

1) 대화당사자 중 어느 일방의 동의만 얻은 제3자가 녹음한 경우
당사자의 동의가 있는 경우에는 통신비밀보호법에 저촉되지 않으나 여기서 ‘당사자’라 함은 송·수신인 양자를 포함하는 개념이다. 따라서 당사자 중 어느 일방만의 동의가 있는 경우에는 ‘당사자의 동의’가 있다고 볼 수 없으므로 통신비밀보호법 위반이 된다(대판 2010도9016, 대판2022도9877).

2) 처와 그 애인사이의 대화를 몰래 녹음한 경우
처와 그 애인사이의 대화를 녹음한 것은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이며, 대화자들의 동의 없이 불법 감청한 것이므로 통신비밀보호법 제4조 및 제14조 제2항의 규정에 의하여 증거능력이 없다(대판 2001.10.9. 2001도3106).

3) 남편이 처와 다른 남자 사이의 대화 및 신음소리 녹음장치를 한 경우
남편이 자신의 주거지에 녹음장치를 설치하여 간통행위가 의심되는 자신의 처와 다른 남자 사이의 대화 및 신음소리 등을 녹음한 후 그 녹취록을 간통죄에 대한 증거로 제출한 사안에서, ‘위 대화 및 신음소리 부분에 관하여 증거능력을 인정할 수 없다’고 판시했다(서울서부지방법원 2007.9.19.선고 2007고단270 판결).

4) “배우자 몰래 설치한 ‘스파이앱’ 녹음” 가사소송 1·2심 모두 증거능력 인정했지만 대법원에서 ‘증거능력 없다’고 판시
배우자 몰래 설치한 ‘스파이앱’ 녹음 파일을 증거로 위자료(손해배상) 청구 소송을 제기한 가사재판에서 1·2심 모두 그 녹음 파일에 증거능력을 인정했지만, 대법원은 ‘스파이 앱을 통한 녹음은 통신비밀보호법상 명백한 감청에 해당하는 것으로, 이는 민사소송에서도 절대 증거로 쓸 수 없다’고 판결했다(대법원1부 2024.5.19).

☞[판결의 의미] 이 판결은 “배우자의 부정행위는 은밀하게 이루어지기 때문에 그와 관련된 증거 수집이 매우 어렵다는 점을 감안하더라도(즉, ‘실체적 진실 발견’을 위해 다소 무리한 증거 수집이 불가피하다 하더라도) ‘스파이앱’과 같은 최악의 수법을 통해 얻은 불법수집증거는 아무리 증거 채택에 재량을 두고 있는 민사소송이라 하지만 절대 증거로 인정해서는 안된다”는 매우 의미 있는 판결이라 하겠다.

* ‘스파이앱(Spy App)’이란? 사용자의 동의 없이 스마트폰에 몰래 설치된 ‘스파이 프로그램’을 통해 통화 기록, 문자, 메신저 내용, GPS 위치, 사진 및 영상 등 모든 개인 정보를 실시간으로 외부에서 전송받는 악성 앱(Application)이다. 주로 스미싱 문자를 통해 자동 설치되며 도청 및 사생활 침해, 금전 탈취 범죄 등에 악용된다. 사회적 해악이 매우 크다는 점에서 사용자는 통신비밀보호법 위반으로, 프로그램 설치자와 프로그램 구매자는 정보통신망법(약칭) 위반으로 처벌된다.

5. 사인의 ‘불법수집증거’에 대한 민·형사소송에서의 증거 능력 여부(개관)

(1) 형사소송에서의 증거능력

형사소송법 재308조의2에 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’는 ‘위법수집증거배제법칙(違法蒐集證據排除法則)’이 명문화 되어 있으나, 이는 본래 수사기관의 권한 남용을 방지하기 위한 장치로 사인에게는 그대로 적용되지 않는다.

이러한 ‘위법수집증거 배제법칙’을 사인에게도 적용해야 하는가에 대한 견해는 크게 세 가지로 나뉜다. 첫째 ‘위법수집증거 배제법칙’은 권력을 가진 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 것이 목적이므로 사인이 수집한 위법증거에 대해서는 그 적용을 부정하는 것이 옳다는 견해이고, 둘째 사인이 수집한 위법한 증거를 국가가 사용한다는 것은 기본권 침해를 더욱 확대하는 것이므로 위법수집증거 배제법칙 적용을 긍정하여야 한다는 견해이며, 셋째 기본권과 적법절차의 본질을 침해하는 것은 부정하지만 공익과 사생활 보호라는 사익을 비교형량(比較衡量)하여 위법수집배제법칙 적용 여부를 결정함이 바람직하다는 절충설이 있다.

판례는 ‘형사소추라는 공익과 사생활보호라는 사익을 비교형량(比較衡量)하여 허용 여부를 결정하여야 한다’고 판시하여 이익형량설(利益衡量說, 절충설)의 입장을 취하고 있다(대법원 2010도12244 판결).

☞[실례] 사인이 불법으로 수집한 증거(‘절취한 물건’)에 대해 형사소송에서 증거능력을 인정한 사례
소송사기 피해자가 경찰에 가해자를 고소하였으나 별다른 진전이 없자 불안해져 스스로 증거를 수집하기로 결심, 제3자로 하여금 피고인이 운영하던 사무실에 침입하여 피고인이 사용하던 업무일지를 가져오도록 함으로써 절취된 업무일지를 사기죄에 대한 증거로 제출한 사건에 있어, 대법원은 ‘설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다’며, 사인이 절취한 물건인 그 업무일지에 대해 증거능력을 인정했다(대법원2008.6.26.,2008도1584).

(2) 민사소송에서의 증거능력

민사소송 및 이를 준용하는 가사소송 절차에서는 민사소송법 제202조에 따라 증거의 가치를 법관의 자유로운 판단에 맡기는 자유심증주의(自由心證主義)를 취하고 있어 형사소송법의 법리에 따른 위법수집증거의 증거능력 배제법칙이 적용되지 않고, 상대방 동의 없이 증거를 취득했다는 이유만으로 증거능력이 없다고 단정하지 않는다.

이와 관련 대법원은 ‘자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이며, 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 한다’고 판시한 바 있다(대판 1999.5.25. 99다1789 97다38435 80다2314).

바꾸어 말하면, “민사·가사소송에서 증거 채택 여부의 문제는 법률로 정하지 않고 ‘법원의 재량’에 맡겨져 있다”는 얘기다. 예를 들어 배우자의 불륜을 입증하기 위해 몰래 불법감청기기를 설치한 경우 불법감청 장치를 한 사람이 통신비밀보호법 위반으로 형사처벌을 받았거나 받게 될 것임과는 별개로 ‘불법감청을 통해 녹음한 파일’ 그 자체는 ‘재판부의 판단’으로 민사·가사재판의 증거로 사용될 수 있다는 것이 민사법원의 일관된 입장이다.

☞[실례 1] 불법녹음이 민사소송에서 증거로 채택된 사례
이혼 소송에서 스파이앱으로 녹음한 통화 내용을 증거로 볼 수 있다고 판단해 아내의 외도 사실을 인정했다. 한편 민사소송과는 별개로 불법 도청한 남편은 통신비밀보호법 위반 혐의로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고 받았다(2015.6.16. 전주지법 형사4단독).

☞[실례 2] 형사소송에서 ‘증거능력 없다’하였으나 민사소송에서 증거로 인정된 사례
아내가 바람을 피운다고 의심한 A씨는 2011년 별거 상태에서 이혼소송을 제기한 뒤 아내 B씨가 다른 남자와 성관계하는 장면을 몰래 촬영해 2012년 간통으로 고소했으나 검찰은 위법하게 수집된 사진은 증거능력이 없다며 무혐의 처분을 내렸다. 그러나 가정법원은 두 사람이 낸 이혼소송에서 판시를 통해 ‘형사 사건에서는 위법하게 수집된 사진의 증거능력이 부정되더라도 민사소송법 하에서 증거능력 인정이나 증거 채택은 법원의 재량에 속하고 실체적 진실발견이라는 공익적 요청이 개인적 법익 보호보다 우선돼야 한다’며 불법 촬영물을 가정파탄의 증거물로 인정·채택했다(부산가정법원 가사1부 2013.9.25.).

6. 녹음 방법

탐정이 채증 활동의 일환으로 녹음을 할 때에는 그 녹음이 ‘업무상 참고 자료로 활용 할 녹음인지’ 아니면 ‘소송 자료로 제공할 녹음인지’에 따라 녹음 방법을 달리해야 한다. 즉 현재의 상황 파악이나 향후의 탐정 활동 방향 설정에 참고하고자 행하는 ‘내부용 녹음’이라면 방법에 구애 받을 필요가 없다.

하지만 소송 자료로 제공될 녹음을 할 때에는 녹음 증거의 신뢰성 확보를 위해 ‘정확성’과 ‘무결성(Integrity, 증거가 수집·보관·제출되기까지 원본이 변조되지 않은 상태)’ 유지와 함께 사건의 흐름과 핵심을 그 녹음 하나만으로 누구나 쉽게 파악할 수 있도록 아래와 같은 ‘맥락(脈絡)’을 유지하는 일이 관건이라 하겠다.

첫째, 대화 당사자가 누구인지 이름과 신분이 명료히 가름되도록 녹음되어야 한다. 즉, A와 B의 대화인지, A와 C의 대화인지 제3자가 들어 판단할 수 있을 정도에 이르러야 한다는 얘기다.
둘째, 산만한 대화보다 ①쟁점 ②위반사실 ③요증사실(要證事實, 증명을 필요로 하는 사실) 등에 대한 언급을 녹음하는 일이 중요하다.
셋째, 증거능력 문제 등을 감안하여 녹음하는 일시·장소 등을 녹음에 포함시켜 두는 요령이 필요하다.

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단장,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 650여편 칼럼이 있다.

 

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